遵义市人大常委会调研组

　　地方立法权限，是地方立法的一个核心问题，是地方立法主体行使地方立法权的前提和保证，也是对地方立法进行监督的重要依据。修订后的《立法法》确立了法律保留和法律优先制度，并对地方立法主体和其他立法主体的权限作了初步界定，但由于地方立法主体和其他立法主体之间在职能上存在着交叉和重合，仍有许多立法问题界限不清、权限不明。因此，研究地方立法权限范围，对于划清设区的市级人大立法权力边界，保证法律、行政法规的有效实施，调动地方立法积极性，厘清地方人大和政府之间立法的权限，实现对地方事务的有效管理有着积极意义。作为初步涉足地方立法的设区的市级人大，如何正确把握地方立法权，科学确定立法项目，减少和避免法律冲突，维护国家的法制统一更好的发挥地方立法在我国法律体系中的功能，成为当前我们亟待研究解决的问题。

　　党的四中全会提出了：“明确立法权力边界，从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化”的要求，全国人大确立了具体的研究路径，是对国家权力机关、行政机关、司法机关关于立法和司法解释现状的分析，提出明确立法权力边界的对策建议。省人大制度理论研究会将“地方立法主体和地方立法权限边界”列入2016年理论类课题的选题。根据修改后的《中华人民共和国立法法》规定，赋予设区的市地方立法权。2015年9月25日，第十二届省人大常委会第17次会议确定我市从2015年10月1日起开始制定地方性法规。我市人大常委会在近一年的地方立法实践中，通过深入基层人大调研，广泛听取社会各界及公民意见，征集编制地方立法项目库，开展了地方立法权限有关问题的调查研究工作，对划分设区的市的地方立法权力边界作如下分析论证，并就如何科学选定立法项目提出一些思路和建议。

　　一、地方立法权限概述

　　1、地方立法权限的定义

　　“权限”一词最早源于行政学，一般被认为是国家行政机关处理行政事务的职权与职责的范围。立法权限是立法权的实质内容之一。立法主体能够正确行使立法权的前提是法律上有明确具体的权限划分规定。确立立法权限范围，有助于使立法者明确立法的任务和目标，为立法者进行立法活动提供范围上的准绳、标准，不做超越自己权限范围的事，使地方立法权严格限制在应有的范围内，确保地方立法主体既不越权也不失职。立法权的限制主要表现在以下几个方面:一是立法主体只能就哪些范围的事项进行立法，即立法内容的限制;二是立法主体在立法活动过程中只具有哪些程序上的权力和必须经过一定的程序，即立法程序的限制;三是立法主体所进行的立法只能在哪些领域或哪些方面产生效力，即立法适用范围的限制;四是立法主体只能运用哪一种规范性文件的形式或其他形式表现立法内容，即立法形式的限制。

　　立法权限，就是通过立法方式对一个国家中所有立法事项及每一个立法主体的立法权限范围予以明确规范和限制，确定哪些主体可以成为立法的主体以及他们之间的相互关系、每个立法主体所制定的规范性法律文件的效力等级和其在立法权限体制中的地位等，既包括立法主体的实体性权力内容的分配，也包括形式要件的划分和确认。给地方立法权限下一个定义，就是地方立法机关通过立法方式加以调整、控制和规范的事项的权力范围，也就是地方立法机关能在什么范围内立法。①

　　2、地方立法权限划分原则

　　我国地方立法权限划分的一般原则是，中央统一领导，充分发挥地方主动性和积极性。

　　一是宪法原则，即必须在宪法范围内，依据宪法，具体界定不同主体的立法权限。地方立法的立法权限要坚持人民主权原则和法制统一原则。我国是一个单一制国家，中央对国家实行统一领导表现在法制上就是国家维护法制的统一和尊严，一切法律、行政法规和地方性法规不得同法律、行政法规相抵触。我国是统一的多民族的单一制国家，同时，我国又是一个疆域广大、人口众多、各地政治、经济、文化发展极不平衡的国家，这就要求在中央的统一领导下，适当分权给地方，充分发挥地方的主动性和积极性。表现在立法权限划分上就是既要中央统一立法，同时也不能忽视地方分权立法，依照宪法和法律的规定，科学、合理界定地方立法的权限范围。 二是科学、合理原则。地方各有权机关立法权限的界定必须清楚明白，细致完备。立法权限的划分应该合理、适当。尤其要注意区分立法事项的性质，并区分各立法主体的性质特点，及其职能配置，使立法事项和其相应的职权的搭配合理、适当。②

　　3、地方立法权限划分的法律规定

　　地方立法的主要法律依据有以下四种，一是《宪法》，地方立法的内容不得与宪法相抵触;二是法律，《地方组织法》《立法法》《中华人民共和国民主区域自治法》是地方立法机关获得立法权力的主要依据;三是行政法规，地方立法不得与行政法规相抵触;四是特别授权，在我国，有社会情势变化多端，地方事务庞杂繁复，主要有时通过特别授权的法定形式，富裕地方国家机关一定的特殊立法权，这种权利不能与授权目的、权限、内容相违背。③设区的市取得立法权，具体法律规定在《立法法》第七十二条和七十三条。第七十二条第二款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”第七十三条规定，地方性法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项。上述规定明确了设区的市行使立法权必须受七十二条第二款规定的限制。上述规定是立法法对设区的市地方性法规权限做出的原则规定，但没有一一列举制定地方性法规的具体事项。

　　综上所述，设区的市地方立法的权限应当界定在涉及城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等三个方面的以下事项：一是为执行法律、行政法规和省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，需要作出具体规定的细化事项;二是属于本市范围内地方性事务需要制定地方性法规的事项;三是除《中华人民共和国立法法》第八条规定的事项外，国家尚未制定法律或行政法规，省未制定地方性法规的，结合本市实际，需要先行制定地方性法规的其他事项。四是法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。

　　二、地方立法权限范围的理解

　　新修改的立法法在赋予设区的市地方立法权时，将其制定地方性法规的范围限制在三个方面，如无法律的另行规定，超出这个范围即属越权立法。因此，正确理解把握立法权限范围的内涵，准确界定地方性事务的范围，科学制定立法计划，是确保地方立法不超越立法权限的关键。

　　1、三类事项的理解

　　对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”的理解是把握设区的市地方立法权限边界的关键。全国人大法律委员会在关于《立法法》修正案(草案)审议结果的报告中，对此问题作了解释：“法律委员会经研究认为，城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，范围是比较宽的。比如，从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等;从环境保护看，按照环境保护法的规定，范围包括大气、水、海洋、土地、矿藏、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹等;从目前49个较大的市已制定的地方性法规涉及的领域看，修正案草案规定的范围基本上都可以涵盖。” ④此外，应澄清一个关键问题，即对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”中“等”字的理解。“等”有等内和等外之分，按《现代汉语词典》的解释，“等外等”表示列举未尽;而“等内等”则表示列举结束后的煞尾。因为法律讲求精确，以免有扩大解释，所以一般都是“等内等”，对三类事项的理解应该从严把握。

　　一是关于城乡建设与管理。其内涵包括城乡规划、城乡基础设施的建设、市政管理，也包括提供公共产品、公共服务在内的建设与管理。根据《中华人民共和国城乡规划法》，城乡规划包括城镇体系规划，城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。具体包括：城乡规划、城乡基础设施建设与管理、城市市政、城市交通秩序管理，以及老年人权益保护、文明行为促进、信息经济促进、绩效管理、职业技能培训等内容。基础设施建设不仅包括公路、铁路机场、通讯、水电煤气等公共设施，也包括教育、科技、医疗卫生、体育及文化等社会事业。城市基础设施是一个系统工程，主要有六大系统，即：能源供应系统、供水供电系统、交通运输系统、邮电通讯系统、环保环卫系统、防卫防灾安全系统等。市政管理系统，城市中的公共事务，包括市政工程、公用事业、园林绿化、环境卫生等。去年底以来，中央和国务院相继出台了《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》和《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，对城市管理的范围作了明确界定。文件明确，城市管理的主要职责是市政管理、环境管理、交通管理、应急管理和城市规划实施管理等，具体实施范围包括：市政公用设施运行管理、市容环境卫生管理、园林绿化管理等方面的全部工作;市、县政府依法确定的，与城市管理密切相关、需要纳入统一管理的公共空间秩序管理、违法建设治理、环境保护管理、交通管理、应急管理等方面的部分工作。根据文件精神，出于城市管理需要而延伸的吸引社会力量和社会资本参与城市管理，建立健全市、区(县)、街道(乡镇)、社区管理网络，推动发挥社区作用，动员公众参与，提高市民文明意识等相关举措，也属于城市管理范畴，涉及的这些领域都是立法法规定的设区的市可以制定地方性法规的范畴。二是关于环境保护。其内涵可以理解为污染防治、生态保护、自然资源保护等，具体包括：水污染防治、水资源管理、土地管理、湿地保护、污染物排放管理、饮用水源保护、大气污染防治、固体废弃物污染防治、噪声防治等。 三是关于历史文化保护。其范围可以理解为文物保护、历史文化名城名城镇名村、历史街区、历史建筑、非物质文化遗产等。

　　2、地方性事务的理解

　　“地方性事务”，是指人民代表大会职权范围内，与全国性的事务相对应的、具有地方特色的事务，一般指本行政区域的重大事项，具有本地区全局性、根本性和长远性的特点。地方性事务是地方立法主体自主调整的立法空间，即自主性立法。根据《地方组织法》第8条和第44条的规定，包括政治、经济、教育、科学、文化、资源保护、环境、卫生、民族、民政，即除了国防和外交等事项。《立法法》没有对地方性事务作出明确界定，鉴于三类事项的立法权限限制，设区的市地方立法应当立足于城市的自我管理、自我发展和自我服务功能，主要应从涉及城市建设、城市规划、城市管理等应由城市自己解决的事务来界定、把握。

　　一是地方政权建设方面，如地方人大及常委会的工作条例、议事规则;地方行政机关自身建设;地方性法规的制定程序。二是文化、教育方面，如治安管理;地方警察;禁毒、禁黄、禁赌;文艺演出、展览、义务教育、民办教育、科研管理、旅游、体育。三是市场管理方面，如地方基本建设、城乡规划、交通运输;地方市场管理、消费者权益保护;地方资源、环境、能源保护。四是社会权益保障方面，如老人、未成年人、妇女权益保护;残疾人、失业人员权益保障。⑤

　　3、专属权的理解

　　中央专属立法事项主要包括：国家主权、国防外交、战争与和平、缔结条约及国籍;国家机构的设置、组织与职权划分、以及活动的基本原则与程序;国家基本的政治、经济、文化制度;刑事、民事方面的基本制度;公民的基本权利与义务;国内冲突解决机制等方面的事项。这些事项如果中央没有通过立法授权，地方是绝对不能涉及的。

　　地方专属立法事项主要包括：地方安全与治安、地方公共设施、地方城市建设规划、地方经济与地方公共财政、社会服务、地方特定区域的管理、禁止或限制燃放烟花爆竹、饲养宠物等方面的事项。中央与地方的共同立法事项应主要包括：占有、使用、处分自然资源;协调医疗卫生;教育和培训补助金;促进科学研究;环境保护等方面的事项。

　　《立法法》第八条规定了十一项中央专属立法权限的范围，地方立法机关不享有立法权限。在此基础上，立法法第七十三条第二款进一步援引了第八条的规定，第三款再次强调，设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项。由此可见，国家最高权力机关的专属立法权是地方立法的禁区，无论国家是否制定法律，地方都不能作出规定，否则地方立法就是越权。

　　4、其他法律规定对地方立法权限的影响

　　(一)《行政处罚法法》第八条规定了七种行政处罚，分别是：警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留和法律、行政法规规定的其他行政处罚。地方性法规只能设定(警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣营业执照)除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚，并且法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规需要作出具体规定时，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

　　(二)《行政许可法 》第十二条规定了涉及行政许可的立法权限范围，具体列举了五大类可以设定行政许可的事项：

　　一是有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项;二是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;三是直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项;四是企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项;五是供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。这五类事项尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。

　　(三)《中华人民共和国行政强制法》规定了五类行政强制措施，包括限制公民人身自由;查封场所、设施或者财物;扣押财物;冻结存款、汇款及其他行政强制措施;同时强调行政强制措施由法律设定。只有当尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务时，地方性法规才可以设定查封场所、设施或者财物和扣押财物的行政强制措施。法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定;法律中规定了行为但未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。

　　三、地方立法权限划分的实践与思考

　　2015年10月以来，我市人大开展了制定地方立法性法规工作，我们通过公文、报刊、网站等向全社会公开征集立法项目的建议，收到来自社会各界的立法项目建议33条，经过梳理发现有些项目并不是属于地方立法权限范围调整的内容，有的项目属于地方人民政府规章可以调整的对象，对如何准确把握地方立法调整对象的界限，科学确定立法项目，作了初步探索与思考。

　　1、确定立法项目的主要做法

　　一是界定是否属于三类事项的范畴。按照前述三类事项的理解，筛选立法意向是否属于我市立法权限的调整范围;二是区分属于中央还是地方的立法权限范围;三是界定立法项目属于创制类还是执行类项目;四是结合当前立法能力判断项目的必要性;五是判断立法项目属于地方性法规还是政府规章调整范畴。

　　2、划分地方立法权限中存在的问题

　　《立法法》虽然对法律、行政法规、规章、地方性法规的权限范围作了进一步明确，但规定比较原则，仅就大的方面作出了划分，有些界限还不是十分清楚，各个立法主体之间的立法界限也互有交叉，由此造成相互冲突的情况仍会发生。一是地方立法主体之间职能交叉，地方性法规与地方政府规章的权限边界不明。地方人大制定的地方性法规与地方人民政府制定的地方政府规章虽然在立法主体、立法程序和法律效力上不同，但是两者的调整对象、内容和事项在许多方面相同或者有交叉。特别是内容上都是在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三个方面，某一事项是制定地方性法规还是地方规章，在立法法中并未作出明确划分，实践中容易出现具体界限混淆的问题，还可能形成同一事项有时由权力机关立法，有时又由行政机关立法的问题。二是地方性事务的表述不具体。创制性地方立法中，相对全国性事务而言，属于地方性事务是界定地方性法规权限的一个标准，而立法法七十三条第二款并未对地方性事务作出界定，除了立法法第八条列举的中央专属立法权外，其余事项是否属于地方事务，则具有认识上的随意性。

　　四、完善地方立法权限划分的建议

　　1、加强与中央立法的协调，使地方立法与法律、行政法规的制定相衔接。

　　地方立法从属于国家立法，同时又是国家立法的补充，它既不得同法律、行政法规相抵触，也不宜重复。因此在制定地方立法规划时，必须研究国家的立法动态和部署。具体而言，需要考虑以下几个方面，一是本地方急用立法规范的事项而国家暂还难以出台法律、行政法规的，可以考虑以制定创制性法规的方式列入规划和计划。二是国家已经列入计划，很快就要出台法律、行政法规的，不宜列入地方立法规划和计划，或者在掌握较多信息的前提下，对确有必要的，以制定实施性法规的方式列入立法规划和计划。三是留有余地，以便在国家总体部署发生变化时，能及时研究应变作出相应决定。四是创制性法规与实施性法规兼顾，以制定创制性法规为主。五是地方实施性立法应在补充和细化上下功夫，增强针对性和可操作性，突出地方特色，尽量避免重复和抄袭。六是地方先行立法的，在国家法律和行政法规出台后，对与之相抵触的内容地方应及时修改或废止。

　　2、进一步明确地方专属立法权的范围

　　应当通过立法解释进一步界定设区的市地方立法中的地方性事务的范围。要充分考虑具有本土性和地域性，明确三个方面的事务为地方性事务，一是本地方文化教育卫生事务，二是市政管理事务，三是地方公共秩序与环境保护的事务。具体到立法法第七十二条第二款的修改，应当根据设区的市的实际需要，将立法权限的范围扩大到公共服务、社会管理、民生保障、以及教育、卫生、社会保障。

　　3、细化地方性法规和规章的权限范围

　　依法应由地方人大讨论决定的本行政区区域内政治、经济、社会、文化、教育等重大事项，明确由地方性法规作出规定;依法属于行政机关行政管理职权范围内的事项，由地方政府规章加以规范。具体应当把握下列范围内的事项由地方人大制定地方性法规，而不宜由地方政府制定规章。一是非中央专属立法权范围，国家尚未立法，地方权力机关认为应当由自己立法的;二是对公民、法人及其他社会组织普遍设定权利义务的;三是关于人民代表大会制度建设的;四是给行政机关设定职责权限的;五是全国人大常委会或法律授权地方权力机关立法的;六是涉及本地方重大事项，或者人民群众普遍关心，要求人大立法，人大认为应当由自己立法的。在创制性的地方性法规中，对某些较为复杂的事项，由于受改革的过渡性和发展的过程的约束，往往对一些问题或事项不能或难以作出详尽的规范，而且要为改革、发展的实践留有余地，因此只能对地方性法规的基本原则、基本制度和主要问题作出规范，而一些执行性的问题或需要进一步实施的问题交由政府规章作出配套性的具体规定，以适应复杂事物和不断变化的情势。

　　4、把握好地方立法的调整对象的界限

　　在制定立法计划确定立法项目时，要严格执行立法法所限定的立法权限，从四个方面把握好地方立法调整对象的边界。一是处理好公权与私权的关系，宪法法律行政法规等上位法对公民和组织的基本权利作出明确的保护规定的，地方立法不得减损，上位法对公民和组织的义务未作强制性、禁止性规定的，非出于公共利益的需要，地方性法规不得增设;二是处理好法治与社会自治的关系，坚持围绕中心、服务大局、关注民生、助推发展的理念，把有限的立法资源用在关键的刀刃上，而不应该解决本应社会自治的移风易俗之类的问题;三是法与道德的关系，对需要用正确的社会价值观和道德调整的事项，不应上升到地方立法层面来解决;四是微观与宏观的关系，地方立法不是建法律体系，而是要具体、精准、可操作性强，从而实现地方性法规“不重复、有特色、真管用”。

　　2016年9月8日召开的第二十二次全国地方立法研讨会上，全国人大常委会法制工作委员会主任李适时再次回应了地方立法权限的问题：“设区的市要全面准确地把握立法权限定位，充分行使好地方立法权。如果确实有事项属于现有立法权限无法解决而国家法律和省、自治区的地方性法规又没有规定，需要制定地方性法规的，可以提请省、自治区人大常委会制定。对于具体工作中遇到有些立法项目是否属于三个方面权限范围内的事项不好把握时，可以及时与省级人大常委会沟通。”我市人大将在省人大的指导下，正确把握立法权限范围，科学确定立法项目，为行使好地方立法权把好第一关。

　　参考文献：

　　①黄龙云主编，《广东地方立法实践与探索》广东人民出版社第23页2015年9月第一版

　　②周英《我国地方立法权限研究》，[C].2004:28

　　③周实著，《地方立法权限与立法程序研究》东北大学出版社，第10页

　　④《<中华人民共和国立法法>导读与释义》第32页

　　⑤黄龙云主编，《广东地方立法实践与探索》广东人民出版社第25页2015年9月第一版