贵州省人大民族宗教委员会办公室 秦琴

　　民族自治地方立法是我国法治建设的重要组成部分，对于确保民族区域自治制度的实现，促进民族平等、团结、互助和共同繁荣具有十分重要的作用。立法变通是民族自治地方自治立法的重要方式，对保障自治地方行使自治权有重要作用。在民族自治地方的立法实践中，立法变通是民族自治地方的立法机关根据法律规定对有关国家法律和行政法规的内容作出一定的改变，使之符合本民族自治地方法治建设的需要。立法变通权行使的好坏，直接关系到民族自治地方立法权的行使和立法质量的提升。本文力求在《宪法》《民族区域自治法》《立法法》的基本精神指导下，结合我省民族自治地方立法实际，在自治地方如何较为准确地界定立法变通权的内涵、主体、范围、原则等，如何科学行使自治立法变通权，使其更加符合自治地方立法实际需要等方面，作探索和思考，提出建议，为自治地方立法机关充分发挥立法的引领和推动作用，服务于民族自治地方经济社会发展提供一些参考。

　　一、民族自治地方立法变通权的法律渊源

　　民族自治地方的立法变通权是国家为了保障我国民族区域自治制度的顺利实施而赋予民族自治地方的一种特殊的立法权。《宪法》和《民族区域自治法》分别规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例”“民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业，保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化”，《民族区域自治法》同时规定“民族自治地方的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法和本法以及其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策”“民族自治地方的自治机关必须维持国家的统一，保证宪法和法律在本地方的遵守和执行”“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报请该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行”。《立法法》更是在第七十五条明确规定“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。”“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”从以上规定可以看出，民族自治地方的变通权实际有两类。一是对自治权范畴之内的事项可以变通执行，属执行变通权;二是以自治条例和单行条例的形式对法律、行政法规的规定作出变通规定，属立法变通权。我们在这里主要探讨的是民族自治地方的立法变通权。

　　二、贵州省民族自治地方立法变通情况

　　民族自治地方以往在制定变通规定时往往是以被动者的身份出现的，自觉或不自觉地将按部门法的授权制定变通规定，当作立法的一种具体形式予以规定和追求。我国授予民族自治地方变通或补充权的法律有11余部，正是这些单个部门法的具体授权，使“变通立法是被动立法”成为了思维惯性，也使“变通规定”成了民族自治地方“约定俗成”的立法形式，“无授权即无变通立法”，“等授权”、“盼授权”是这种境况的真实反映。2000年立法法就对民族自治地方立法变通权作出了明确规定，理顺了立法变通权的主体、内容以及形式和变通的原则等。我省根据《选举法》《婚姻法》等部门法授权制定的变通规定，绝大部分也因为形势的发展和变化而相继废止。

　　表一：贵州省批准和废止的变通规定

　　三、民族自治地方立法变通需要进一步厘清和关注的几个问题

　　虽然早在2000年的《立法法》中已对民族自治地方的立法变通权作出明确规定，2015年《立法法》修改后但变通立法的主体、原则、适用等这些基本问题，在理论和实践上还存在着很多困惑及模糊甚至是一些错误认识。需要我们结合新修改的《立法法》的学习和地方立法实践中面对的问题，对此项权力进行深入的研究，理清相关概念，便于更好地理解和运用，使立法变通权的行使符合《宪法》《民族区域自治法》《立法法》的基本精神和民族自治地方的实际需求，在自治立法实践中准确、高效地完成立法任务，推动民族自治地方法治建设进程。

　　1.立法变通权的主体。一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，都适用《立法法》。在2000年的《立法法》颁布实施前，各民族自治地方制定的变通规定主要是依据部门法的法条授权，但是不同法律规定的变通立法的主体不统一，有的法律规定由民族自治地方的人民代表大会或常委会制定，有的规定由人大常委会制定，有的规定由自治机关制定，即自治地方的人民政府在特定法律的授权中也可以成为变通立法的主体。从立法实践上看，我省民族自治地方以往制定的变通规定都是由自治地方人民代表大会或其常委会制定的。从《立法法》的规定我们可以知道，变通立法权的主体是民族自治地方的人民代表大会，民族自治地方行使立法变通权的只能是自治地方的人民代表大会，民族自治地方的人民代表大会是立法变通权的唯一主体。一方面，自治条例和单行条例与地方性法规有所不同，因其能够变通法律和行政法规，故对该权力的行使是适当加以约束和控制的。另一方面，变通立法是对国家法律法规变动后在民族自治地方实施，应当属于该地方的重要事项，需要由当地最高权力机关慎重行使。人民代表大会立法因为代表的广泛性、讨论的充分性、程序的严格性，不同的意见和声音能够充分地表达，集思广益，使变通立法更好地代表少数民族的利益，更符合当地的政治、经济和文化特点。因此， 以自治条例和单行条例形式表现的变通立法只能也必须由民族自治地方的人民代表大会行使。

　　2. 立法变通权的内涵。根据我国法律关于立法权限划分的原则和规定，民族自治地方的立法变通权源自中央，主要有两种类型：一是职权性立法变通权。国家主要通过《宪法》和《立法法》等法律明确划分全国人民代表大会及其常委会和地方各级人民代表大会及其常委会各自享有的立法权限。《立法法》第八条明确规定了只能制定法律的事项，即中央专属立法权内容，列举了属于全国人民代表大会及其常委会专属立法范围的诸多事项，地方立法机关无权对这些事项制定法规，否则便是越权立法而导致立法无效。同时，国家也通过法律赋予了各级民族自治地方的人民代表大会制定自治条例和单行条例的权力。《立法法》规定了自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定。由于是作为民族自治地方立法机关的人民代表大会才能享有的权力，故这里将其称之为“职权性”立法权。二是授权性立法变通权。即国家法律明确授权可以变通的事项。目前共有《民法通则》《刑法》《婚姻法》《继承法》《收养法》《民事诉讼法》《妇女权益保障法》《老年人权益保障法》《全民所有制工业企业法》《森林法》《国旗法》等11部法律含有授权民族自治地方的有关国家机关制定变通规定或补充规定的条款。

　　3.立法变通权的形式。从《立法法》第七十五条的规定来看，变通既是一项权力，也是一种立法手段，而非立法成果的表现形式，必须以《立法法》规定为准，而《立法法》规定只有自治条例和单行条例可以对法律和行政法规作出变通规定，《立法法》其他相关条款也都只提到“自治条例和单行条例”，因此，民族自治地方立法变通权的载体就是自治条例和单行条例，民族自治地方人大只能以自治条例和单行条例的立法形式做出变通规定。笔者认为，即使是以往根据法律授权制定的“变通规定”或者“补充规定”，作为民族自治地方立法也可以归入单行条例一类中。

　　4.行使立法变通权的对象和范围。《立法法》明确划分了中央和地方各自的立法范围。民族自治地方的立法机关必须准确理解并遵守法律规定的立法权限范围，在此基础上才能更好地行使立法变通权。首先，严格遵循《立法法》第八条关于中央与地方立法职权划分的规定。凡属于法律保留的事项，只能由全国人民代表大会及其常委会制定法律。民族自治地方的立法机关如果要在《立法法》第八条列举的事项范围内进行变通性立法，只有在得到和前述11 部法律一样的明确授权后才能进行，没有授权就没有变通。其次，民族自治地方的立法机关进行立法变通的目的是为了保障《宪法》和《民族区域自治法》赋予民族自治地方的各项自治权利得以顺利得贯彻实施。因此，在不触碰中央专属立法权的前提下，《宪法》和《民族区域自治法》中规定的自治机关享有的自治权限范围，即可以视为民族自治地方行使立法变通权的范围。包括自主发展经济、财税金融管理、文化教育管理、科技卫生管理、少数民族干部和人才培养等等。这里有一个疑问，《立法法》规定变通的对象限于法律和行政法规，但在立法实践中，也存在着省级人大制定的地方性法规与下辖的自治州、自治县的特殊情况不相符合的规定。从逻辑上我们推断，既然对法律和行政法规可以变通，对于位阶和效力低于法律、行政法规的地方性法规，民族自治地方(自治州、自治县)人大也可以根据实际需要，按照规定进行变通。

　　5.立法变通的原则、前提和限制。为了维护国家法制统一、民族自治地方立法活动的合法有效，自治地方在使用立法变通权时要遵循一定的原则：一是，一定坚决维护法制统一，要在宪法的框架内，不得违背宪法，不得涉及中央专属立法权，不能变通民族区域自治法。民族自治地方对法律和行政法规变通的范围是广泛的，但并不代表对任何法律都可以变通，对任何法律的任何条款都可以变通。《宪法》是我国的根本大法，一切国家层面的立法、地方立法都必须以宪法为最终依据。《民族区域自治法》是关于民族区域自治的基本法律，是民族自治地方自治立法的主要依据之一，全面系统地规定了民族自治地方的建立、 民族自治机关的组成，包括立法自治权在内的各项自治权。如果民族自治地方变通民族区域自治法，那么实施民族区域自治最重要的法律基础也就不完整了。这两部法律在《立法法》中是明确规定了不能变通的，同时也规定了不得对其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所做的规定做出变通规定。二是，坚持法律和行政法规的基本原则。即法律、行政法规的基本原则不能变通，其精神和实质不得突破。基本原则是一部法律或行政法规的基本精神和核心内容，如果变通法律、行政法规的基本原则，实际上就是对整个法律或行政法规的否定。宪法和立法法对民族自治地方自治立法未作不得同法律、行政法规相抵触的限制，这意味着变通立法可以超越法律、行政法规具体规范的限制，但法律法规的基本原则不能动摇。三是，法律、行政法规就民族自治地方所作的规定不能变通。制定变通规定的前提是法律和行政法规的某些规定，在民族自治地方不能执行或难以执行，必须依照当地民族的政治、经济和文化特点，对法律和行政法规中的某些内容予以改变，使之符合民族自治地方的实际，通过立法变通使国家的法律、行政法规能在特定的区域内得到有效的实施。法律、行政法规中关于民族自治地方的规定已经充分考虑到了少数民族的特点和实际情况，因而不宜再进行变通，只能对不适合本民族、本地区的法律和行政法规中的非原则部分，作出切合实际的变动。四是，同民族地区的特点和需要结合起来，突出当地特点、民族特色，有针对性地解决民族地区的特殊性问题，使自治地方立法成为推动民族地区经济社会发展的保障力量。

　　可以概括为“四个不能变通”和“两个可以变通”，即：宪法的规定不能变通、民族区域自治法的规定不能变通、其他法律对民族问题作出的专门规定不能变通、法律和行政法规的基本原则不能变通。法律明确授权民族自治地方可以变通的和法律虽然没有授权民族自治地方可以变通，但根据当地的政治、经济、文化特点和当地情况确实需要变通的。在变通立法与宪法、法律或行政法规是否存在“不相抵触”要求的问题上，笔者认为，我们可以这样理解：“不相抵触”的立法要求适用于地方性法规，也包括自治州人大常委会制定的地方性法规。《立法法》中并未对自治条例和单行条例作出必须遵循“不相抵触”原则的规定，但自治条例和单行条例肯定不能与《宪法》相抵触，不能与法律、行政法规的基本原则，以及专门就民族地方所作的规定相抵触，但与法律、行政法规的非原则性内容可以不一样。

　　6.变通立法的效力与适用。《立法法》第九十条规定:“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。”从这些规定中，可以提炼出以下几点:一是，自治条例和单行条例作为一种特殊的地方立法，对法律、法规所做的变通规定，在适用上只在本民族自治地方有效。二是，自治条例和单行条例，在本民族自治地方有着优先适用的效力。三是，自治条例和单行条例，可以对法律、行政法规进行变通，也可以对地方性法规进行变通。

　　7.自治条例和单行条例的撤销权。《立法法》在第九十七条分别规定了：全国人民代表大会“有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例”;全国人民代表大会常务委员会“有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例”。这里明确了几点：一是，只有全国人民代表大会及其常务委员会有权撤销自治条例和单行条例。二是，实施该权力的主体因制定和批准机关不同而有区别。对自治区制定的自治条例和单行条例，批准机关是全国人民代表大会常务委员会，有撤销权的权力主体是全国人民代表大会;对自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，批准机关是省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员，有撤销权的权力主体是全国人民代表大会常务委员会。《立法法》将自治州、自治县的自治条例和单行条例的撤销权限规定为全国人大常委会，主要是考虑到因其是省、自治区、直辖市人大常委会以决议形式批准后生效的，反映了省级权力机关的意志，其效力比较高。

　　8.自治条例和单行条例报送备案时需对变通情况进行说明。《立法法》修改后增加规定了,自治州、自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。这是为了提高备案审查工作的效率和精确度而提出的要求。实际上，涉及的不仅仅是省级人大，自治州、自治县人大在将自治条例和单行条例提请省级批准时，就应当做好基础工作，对自治条例和单行条例中对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况进行说明。

　　四、实践中立法变通权行使遇到的一些问题

　　1.认识上，一直以授权变通为主，对变通权的定位不准，理解上有偏差。《立法法》为民族自治地方立法的规范化、简约化和科学化创造了条件，但现实的情况是，由于对民族自治地方立法变通权理论认识不清、把握不准，民族自治地方立法变通权从整体上并未得到充分的行使。一是有缩小或放大理解立法变通权权限的情况。二是在一些范围仍然存在有“法无授权不变通”“被动变通”的认识。

　　2.自治条例、单行条例在制定和审议中，适用的审查标准问题。虽然《立法法》中并未对自治条例和单行条例作出必须遵循与宪法、法律、行政法规、省级地方性法规“不相抵触”原则的规定，只在第七十五条对地方性法规由此规定，但在实践中存在制定或审查时将自治条例和单行条例等同于地方性法规，一律套用“不相抵触”的情况，这其实是对立法变通概念、性质的模糊和不相抵触原则适用范围的混淆不清。

　　3.《立法法》等法律中对变通权适用的一些规定较原则，不便于操作。如：《立法法》明确规定了法律、行政法规、地方性法规、部门规章与地方政府规章的效力等级及冲突处理规则，但是没有规定地方性法规与自治条例和单行条例的效力等级孰高孰低，需要进一步厘清省级地方性法规和市、州地方性法规，以及自治地方自治条例、单行条例之间，部委规章与地方性法规、自治条例、单行条例之间的位阶。又如：《宪法》《民族区域自治法》，以及授权变通的法律中，“自治机关”的提法有欠规范和科学，因为自治机关包括自治地方的人大和政府。各个授权的法律对授权变通的制定机关规定不统一，不宜操作。《立法法》属规范立法程序的法，但有些规定过于原则、宽泛，不便于操作，不利于自治地方有效行使变通权，笔者认为，这些问题确实存在，希望能在今后的立法中进行完善，或是在立法解释中加以解决。

　　4.立法变通权的理论研究和实务操作方面的研究成果较少。在地方立法理论研究中，民族自治地方立法理论研究较为滞后，民族自治地方法律变通权的理论研究更是满足不了现实需要。究其原因既有理论的因素，也有实践的问题。民族自治地方立法理论研究成果很少，且民族自治地方立法理论研究远远落后于民族自治地方立法实践的发展，立法实践缺乏理论的指导，这制约着立法实践的创新和发展。

　　五、对于推动立法变通权使用的几点想法

　　1.提高认识，明确制定自治条例和单行条例是自治机关行使自治权的的重要方式，立法变通权民族自治地方立法权的主要内容之一。不仅要熟悉《宪法》和一般法律，而且要熟悉民族法。不仅加强对《宪法》、《立法法》和民族法以及有关市场经济和现代科技知识的学习，而且要深入研究少数民族和民族地区实际，找准地区特点和民族特色。提高对民族自治地方法律变通权的认识，对于完善民族立法制度，加快立法的步伐，提高立法质量具有十分重要的意义。民族自治地方尤其是民族自治地方人大及常委会，应有对民族自治地方法律变通权的充分重视和认识，切实将法律变通纳入正常轨道。

　　2.在立法法的立法解释中进一步界定清楚立法变通权的定位、属性，其与一般地方立法权的区别，特别是明确立法变通权适用的标准、范围，将原则的规定具体化，增强立法变通权的操作性。同时，清理和修改相关有变通授权的法律，将其中与立法法不一致的内容进行修改，与立法法相统一。

　　3.全国人大在具体工作指导中强化对变通权操作方面的答疑解惑，推动使用。一方面确定变通范围，必须是属于自治地方行使自治权范畴并且需要变通的事务，侧重在教育、文化、人才培养、产业发展等促进当地经济社会发展的领域适用。另一方面强化对5个自治区、30个自治州、120个自治县依法行使变通权进行指导，诸如：法律和行政法规的基本原则该如何去理解和把握，在立法实践如何掌握变通的界限等操作上困扰自治地方的难点问题。

　　4.全国人大联合自治地方，以及辖有自治地方的省份，加强对立法变通权理论和实践的研究，召开研讨会，组织专题研究。加强对民族自治地方立法变通权的理论研究，对于该项权力的运用和民族自治地方用好自治权有着重要的意义。没有理论的指导，也就没有制度的创新，特别是在民族自治地方寻求科学快速发展的关键时期，基于各种社会关系、经济关系、民族关系的复杂性，更应该加强理论的研究，指导民族自治地方用好立法权和立法变通权，为自治地方的发展提供坚实法制保障。必须大力加强民族自治地方立法理论的系统、深入研究。加强理论的研究既要注重延续性也要注重系统性，既要立足本地更要遵循原则，既要有实践深度又要有理论高度，民族自治地方理论研究的目的是要符合实际的需要，切实解决现实中存在的问题。